1.罗马法的亲等计算法

　　计算直系血亲亲等的规则是：以已身为基点，向上或向下数，以间隔一世为一亲等。例如：父母与子女为一亲等直系血亲；祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女为二亲等直系血亲；曾祖父母与曾孙子女、外曾祖父母与外曾孙子女为三亲等直系血亲……依此类推。

　　计算旁系血亲的规则是：先从己身上数至己身与对方(即与其计算亲等者)最近的共同的长辈直系血亲，再从该长辈直系血亲下数至对方，两边各得一世数，将其相加即为旁系血亲的亲等数。例如：史弟姐妹为二亲等旁系血亲；伯、叔、姑与侄、侄女，舅、姨与甥、甥女，为三亲等旁系血亲；堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹为四亲等旁系血亲……依此类推。

　　2.寺院法的亲等计算法 计算直系血亲亲等的规则与罗马法相同，以间隔一世为一亲等。

　　计算旁系血亲亲等的规则与罗马法不同。其计算规则如下：先从已身上数至己身与对方(即与其计算亲等者)最近的共同的长辈直系血亲，得一世数，再从对方上数至该长辈直系血亲，又得一世数，如果两边的世数相同，即以此数定其亲等，如果两边世数不同，则按世数多的一边定其亲等。例如：兄弟姐妹为一亲等旁系血亲；伯、叔、姑与侄、侄女，舅、姨与甥、甥女，为二亲等旁系血亲；堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹亦为二亲等旁系血亲……依此类推。由于旁系血亲的行辈可能相同，也可能不同，这种计算法往往不能准确地反映旁系血亲间的亲疏远近关系。

　　将罗马法的旁系血亲亲等计算规则与寺院法的相此较，前者显然优于后者。随着罗马法的传播和各国法律文化的交流，罗马法亲等计算法已为当代多数国家所采用。寺院法的亲等计算法源自天主教的宗教法规，基于宗教的影响和立法传统，至今仍为一些国家所采用。

　　上述两种亲等计算法亦可用于计算姻亲的亲等，计算时应以配偶为中介进行换算。血亲的配偶从其配偶的亲等，配偶的血亲和配偶的血亲的配偶从其与配偶的亲等。例如：儿媳是公、婆的血亲的配偶，因儿媳之夫与父母为一亲等直系血亲，故儿媳与公、婆为一亲等直系姻亲；岳父、岳母是女婿的配偶的血亲，因女婿之妻与其父母为一亲等直系血亲，故女婿与岳父、岳母为一亲等的直系姻亲；夫与妻之兄弟之妻、姐妹之夫，妻与夫之兄弟之妻、姐妹之夫，均为配偶的血亲的配偶，属于二亲等的旁系姻亲(上述诸例中所说的亲等按罗马法计算)。

　　3.我国《婚姻法》中的亲等计算法 在我国先后颁行的两部《婚姻法》中，都用代数的不同来表示旁系血亲的亲疏远近，如五代以内旁系血亲，三代以内旁系血亲等。这种表示方法也可用于直系血亲。

　　计算直系血亲的代数时，以一辈为一代，相隔一世即为两代。例如：父母子女为两代内直系血亲，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女为三代内直系血亲，曾祖父母与曾孙子女、外曾祖父母与外曾孙子女为四代内直系血亲，高祖父母与玄孙子女、外高祖父母或外玄孙子女为五代内直系血亲。

　　计算旁系血亲的代数时，须以同源关系为依据。例如：同源于父母的兄弟姐妹，是两代内的旁系血亲；同源祖父母、外祖父母的，是三代内旁系血亲；同源于曾祖父母、外曾祖父母的，是四代内旁系血亲；同源于高祖父母、外高祖父母的，是五代内旁系血亲。这种表示法可用罗马法的亲等计算法进行换算。例如：两代内的旁系血亲是二亲等的旁系血亲，三代内的旁系血亲是四亲等的旁系血亲，四代内的旁系血亲是六亲等的旁系血亲，五代内的旁系血亲是八亲等的旁系血亲。

　　附：中国古代丧服制度简介

　　丧服制度简称服制。它是以服制的不同来表示亲属的亲疏远近的。丧服制度始创于礼，后入于律，服制的效力不仅及于亲属关系，而且及于其他诸多领域。

　　服制五等，重轻有差。亲者，近者其服重。疏者，远者其服轻。五服以内的为有服亲，五服以外的为袒免亲即无服亲。服制等级如下。

　　第一等：斩衰。为三年之服。丧服以粗麻布制作，且不缝下边。例如：子与在室女为父母丧，嫡孙为祖父母丧，妻为夫丧，有斩衰三年之服。

　　第二等：齐衰。服期长短有别。丧服以稍粗的麻布制作。齐衰有杖期(一年之服，须持丧杖)、不杖期(一年之服，不持丧杖)、五月、三月之别。例如：子为出母、嫁母丧，夫为妻丧(父母不在时)，有齐衰杖期之服。孙为祖父母丧，出嫁女为父母丧，夫为妻丧(父母在时)，有齐衰不杖期之服。曾孙、曾孙女(在室)为曾祖父母丧，有齐衰五月之服。玄孙、玄孙女(在室)为高祖父母丧，有齐衰三月之服。

　　第三等：大功。为九月之服。丧服以粗熟布制作。例如：妻为夫之祖父母丧，父母为众子妇丧，有大功之服。

　　第四等：小功。为五月之服。丧服以稍粗的熟布制作。例如；己身为伯叔祖父母、堂伯叔父母丧，妻为夫之伯叔父母丧，有小功之服。

　　第五等：缌麻。为三月之服。丧服以稍细的熟布制作。例如：己身为族伯叔父母丧，为妻之父母丧，有缌麻之服。

　　六、亲属关系的变动

　　(一)配偶关系的发生和终止

　　1.以婚姻的成立为发生原因，结婚行为是夫妻关系依法成立的法律事实。古代法中婚约的效力相当强大，订婚后被认为准配偶关系。近现代法律中订婚已非结婚的必经程序。按照我国《婚姻法》的规定，婚姻登记机关准予结婚登记、发给结婚证的时间，便是配偶关系发生的时间。

　　2.以婚姻的终止为终止原因。婚姻终止的法律事实有二：一是配偶死亡，包括自然死亡和宣告死亡。二是双方依法离婚。按照我国《婚姻法》和相关法律的规定，配偶一方自然死亡的时间，人民法院宣告死亡的判决书生效的时间，婚姻登记机关准予离婚登记、发给离婚证的时间，人民法院准予离婚的调解书或判决书生效的时间，便是配偶关系终止的时间。

　　(二)血亲关系的发生和终止。

　　1.自然血亲关系以出生为发生原因，亲子关系和其他自然血亲关系均基于出生的事实而发生，出生的时间便是自然血亲关系发生的时间。生父与非婚生子女的血缘联系是客观存在的事实，认领只是一种事后的追认。认领的效力是溯及既往的。

　　自然血亲关系以死亡为终止原因。这里所说的死亡，包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡的时间，人民法院宣告死亡的判决书生效的时间，便是自然血亲关系终止的时间。但是，以死者为中介的自然血亲关系并不因此而终止。例如：父虽死亡，其子女与死者的尚生存的父母，即孙子女与祖父母仍为自然血亲。自然血亲关系除因死亡而终止外，不能人为地解除。父母离婚后，子女不论由何方直接抚养，仍为父母双方的子女。子女为他人收养后，与父母和父母方的自然血亲关系仍然存在，法律中有关自然血亲的规定(如禁婚亲等)仍然适用，不受收养成立的影响。

　　2.拟制血亲关系的发生和终止：

　　以所拟制的亲属身份关系依法成立为发生原因。以收养为例，按照我国《收养法》的规定，准予收养登记，取得收养证的时间，便是养父母与养子女这种拟制血亲关系发生的时间，收养的拟制效力还及于被收养人与收养人的近亲属，从而形成了以收养为中介的其他拟制血亲关系，如养祖孙、养兄弟姐妹等。

　　以死亡或所拟制的亲属身份关系依法解除为终止原因。以收养为例，养父母养子女关系可因一方死亡而终止，亦可因依法定程序解除而终止。养父母或养子女一方死亡的，以收养为中介的其他拟制血亲关系一方死亡的，自然死亡的时间、人民法院宣告死亡的判决书生效的时间，便是拟制血亲关系终止的时间。死亡只是终止了以死者为一方的拟制血亲关系，并没有终止以收养为中介的其他拟制血亲关系。依法解除收养关系的，发给解除收养关系证明的时间、人民法院准予解除收养的调解书或判决书生效的时间，便是拟制血亲关系终止的时间。与死亡不同，收养关系依法解除后，以收养为中介的其他拟制血亲关系随之终止。

　　(三)姻亲关系的发生和终止

　　1.姻亲关系的发生 姻亲关系亦因婚姻的成立而发生。婚姻成立的时间，便是姻亲关系发生的时间。但是婚姻成立以后，一方与另一方的新出生的弟、妹之间的姻亲关系，是以该婚姻的成立和该弟、妹的出生作为发生原因的。

　　2.姻亲关系的终止 姻亲关系因一方死亡，主体缺位而终止，这是不言而自明的。

　　姻亲关系是否因作为其中介的婚姻当事人离婚而终止？对此有消灭主义和不消灭主义两种不同的立法例。如日本、韩国和台湾地区规定，姻亲关系可因离婚而终止。德国、瑞士规定：由婚姻而生的姻亲关系，不因该婚姻解除而消灭。

　　姻亲关系是否因作为其中介的婚姻当事人一方死亡而终止？各国法律有不同的规定，有规定不终止的，有规定生存一方再婚前不终止，再婚后终止的，也有采任意主义、听凭姻亲双方自行决定的。日本民法规定，夫妻一方死亡，姻亲关系可因出于生存配偶的意思表示而终止。

　　我国婚姻家庭法对姻亲关系的终止原因并无规定，按照民间习惯，离婚似应作为姻亲关系终止的原因。配偶一方死亡后是否继续保持姻亲关系，可由当事人自行决定。

　　(四)亲属关系的重复 系指二人之间具有不止一种的亲属身份。这主要是由婚姻和血亲的法律拟制而引起的。例如：在不禁止中表婚的国家，表兄与表妹结婚后，既是配偶，又是四亲等的旁系血亲。又如：收养兄弟姐妹的子女，收养人与被收养人既是养父母养子女，是一亲等的直系血亲，又是三亲等的旁系血亲(上述亲等均按罗马法计算)。在中国古代，立嗣、兼桃等也是亲属关系重复的重要原因。

　　在亲属关系重复的情形下，不同的亲属关系是独立存在的，并不相互吸收或相互排斥，此关系的终止，对他关系并无影响。例如：表兄妹离婚后仍为表兄妹，叔侄间解除收养关系后仍为叔侄。一些学者认为，在配偶关系、养父母养子女关系与其他亲属关系重复时，主体间的权利和义务应适用法律有关夫妻、亲子的规定，他种亲属关系的法律效力处于停止状态。

　　七、亲属关系的法律效力

　　(一)在婚姻家庭法上的效力 其表现是集中而又系统的。夫妻间、父母子女间、祖孙间、兄弟姐妹的权利和义务，都是基于亲属关系的法律效力而发生的。有扶养、继承、共同财产、禁婚等效力。

　　例如：一定范围的亲属为禁婚亲；配偶间的财产关系适用法定夫妻财产制(另有约定的除外)；法定亲属间的扶养、抚养和赡养；收养三代以内同辈旁系血亲的子女可以适当放宽收养条件等。

　　(二)在其他民事法律上的效力 在民事法律领域，不少法律关系都是同亲属身份有关的。有法定代理、监护、对失踪人和精神病人的申请宣告、继承法上的等效力。

　　例如：一定的亲属关系是法定监护的基础法律关系，从而也是法定代理的基础法律关系。一定范围的亲属可依法提出宣告失踪和宣告死亡的申请，以及撤销上述宣告的申请；失踪人的财产由其一定的亲属代为管理；法定继承人的范围、顺序和代位继承均以亲属关系为依据；列入法定继承人范围的亲属得为遗嘱继承人等。

　　(三)在刑法上的效力 刑法中规定的某些犯罪，也是同亲属身份有关的。某些犯罪主体和被害人之间具有特定的亲属身份，如虐待罪和遗弃罪；暴力干涉婚姻自由罪的犯罪主体，一般也多为被干涉者的亲属；某些犯罪的主体须为已有特定亲属关系或明知他人有特定亲属关系的人，如重婚罪；某些告诉才处理的犯罪，可由被害人的近亲属告诉等。

　　(四)在诉讼法上的效力 在民事诉讼法和刑事诉讼法中，对涉及亲属的事项在程序上都有若干特别规定。例如：一定的亲属关系为回避的原因；在民事诉讼中，没有诉讼行为能力的当事人由其作为法定代理人的亲属代为诉讼；强制执行时，应保留被执行人所供养的家属(多为近亲属)的生活必需费用和必需品；在刑事诉讼中，一定的亲属得为被告的辩护人；被告人的近亲属经被告的同意可依法提出上诉，还可依法提出申诉等。

　　此外，亲属关系在劳动法、行政法等领域，也有相应的法律效力。

　　第四章 婚姻的成立

　　一、婚姻的成立及其要件

　　(一)意义 婚姻的成立亦称结婚，是婚姻法律关系借以发生的法律事实。婚姻的全部法律效力，都是以婚姻的成立为前提的。

　　婚姻的成立在概念上有广义和狭义之别。从广义上来说包括订婚和结婚。古代法多采广义说，以订婚为结婚的必经程序，婚姻的成立是合订婚和结婚为一体的。从狭义上来说，婚姻的成立仅指结婚。近现代法多采狭义说，不以订婚为结婚的必经程序。我国现行的婚姻家庭法中，亦无有关订婚的规定。

　　就婚姻成立的法律意义而言，婚姻一旦成立便在相关领域导致一系列重要的法律后果，这些后果的总和被称为婚姻的法律效力。这种法律效力可以分为及于夫妻双方的直接效力和及于第三人的间接效力。

　　(二)婚姻成立的要件 结婚是一种创设身份关系的法律行为，应当符合民法中有关民事法律行为要件的一般规定，以及婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的专门规定，

　　婚姻成立的条件有以下的分类。

　　1、实质要件和形式要件 实质要件表明了法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求，如当事人须达到法定婚龄，双方须有结婚的合意，须非重婚，须无禁止结婚的疾病，须无禁止结婚的亲属关系等。形式要件表明了法律对结婚方式的要求。当代各国的结婚法多采用要式婚制。如有的要求当事人办理结婚登记或户籍申报，有的要求当事人举行公开仪式并有证人在场证明等。在我国历来是将婚姻成立的实质要件称为结婚条件，将婚姻成立的形式要件称为结婚程序的。

　　2.必备条件和禁止条件 必备条件亦称积极要件，当事人必须具备这些条件始得结婚，如结婚须出于双方合意，当事人须达到法定婚龄等。禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍，当事人只有不具备这些情形始得结婚，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、有禁止结婚的疾病等。

　　必备条件和禁止条件之分适用于实质要件。从广义上来说，也可将形式要件称为必备条件。必备条件和禁止条件之分有时仅具有相对的含义。例如，可将符合一夫一妻制作为必备条件，亦可将重婚作为禁止条件(婚姻障碍)。

　　3、公益要件和私益要件 传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。公益要件是与公共利益即社会的公序良俗相关的，如禁止重婚、禁止近亲结婚等；私益要件是仅与当事人或利害关系人的利益相关的，如结婚须有当事人双方合意、未成年人结婚须得其法定代理人同意(适用于法定婚龄低于成年年龄的国家)等。在一些国家的立法例中，以违反公益要件为婚姻无效的原因；以违反私益要件为婚姻得撤销的原因。这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。

　　二、结婚制度的沿革 结婚制度是个体婚制的产物，它在历史上经历了长期的发展变化。

　　(一)早期型结婚方式举例 这里早期是指个体婚制形成时期。当时主要有掠夺婚、互易婚、劳役婚、买卖婚、赠与婚等。掠夺婚亦称抢婚，指男子以暴力掠夺女子为妻，这种结婚方式大致出现于对偶婚制向一夫一妻制过渡的时期。互易婚亦称换婚，指双方父母互换其女为子妇，或男子互换其姐妹为已妻。劳役婚指男方须为女方家庭服一定时期的劳务，以此作为与女方成婚的代价。买卖婚指男方向女方家庭给付金钱或其他等价物，以此作为与女方成婚的代价。赠与婚指有主婚权的父母、尊长将女赠与他人为妻，并不索取代价。它不同于买卖婚，但女子仍处于赠与标的物的低下地位。

　　其中，掠夺婚、赠与婚可称为无偿婚，互易婚、劳役婚、买卖婚可称为有偿婚。

　　(二)中国古代的聘娶婚

　　这是中国古代最主要的结婚方式，盛行于奴隶制社会和封建制社会。男家娶妇(男子娶妻)须向女家依礼聘娶。所谓“六礼”，便是聘娶婚中的嫁娶程序，指“纳采”、“问名”、“纳吉”、“纳征”、“请期”和“亲迎”。“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔”。

　　“纳采”反映男家遣媒人携带礼品赴女家提亲。“问名”指男家遣媒人查明女子的生辰八字以及女子生母的姓名，以备占卜。“纳吉”是指男家在此项婚事卜得吉兆后告知女家，以示庆贺。“纳吉”亦称文定，一般均在此时写立婚书。“纳征”指男家向女家交付聘财。女家收纳聘财后，婚约即告成立。“请期”指男家向女家请以完婚之期；在男家处于强势地位的情形下，往往沦为“告期”。“亲迎”指完婚之日男家往女家迎娶，迎归后行“合卺”之礼以示成妻。

　　此外，女子嫁入夫家后还须行成妇之礼。经“庙见”后，始得成为夫方宗族的成员。“三月而庙见，称来妇也；择日而登于祢，成妇之义也。”如果女子未经庙见而死，只能“归葬于女氏之党”。

　　“六礼”之制历代数有变迁，后世不及早期严格，渐有简化之势。宋代改“六礼”为四，即“纳采”、“纳吉”、“纳征”、“亲迎”。<朱子家礼)中将“纳吉”并入“纳征”。元代增“议婚”一项。明、清时期基本上沿用(朱子家礼)。历代的户婚律均以写立婚书、收受聘财为定婚条件。在实际生活中，王公、高官等上层人物多行古礼，庶民百姓的嫁娶程序则较为简略。

　　(三)古代各国的宗教婚 宗教婚盛行于古代各国，许多宗教经典都有关于结婚方式的要求。市民法上的共食婚便是古代罗马的一种宗教婚，婚礼由神官主持，结婚当事人共食祭神的麦饼后，婚姻始得成立。印度教的(摩奴法典)规定了八种结婚方式，分别适用于不同种姓的人。其中类似买卖婚姻的，被称为阿修罗的结婚方式。按照伊斯兰的教义，结婚是穆斯林应尽的宗教义务，但不得与异教徒结婚。结婚以前，男方须向女方之父交送“麦尔”或“沙对”。成婚之日，举行由阿訇主持的宗教仪式。

　　欧洲中世纪是基督教的全盛时期。许多国家以基督教为国教。按照寺院法对形式要件的要求而成立的宗教婚，是当时最主要的结婚方式。结婚被视为七项圣典(亦称宣誓圣礼)之一。结婚须向当地教会申请，事先经教会公告。婚礼由神职人员主持，当事人须宣誓并接受神职人员的祝福。中世纪以后，基督教的宗教婚逐渐为民事婚所取代，但至今仍有相当的影响。

　　(四)近现代的共诺婚 共诺婚亦称合意婚，依男女双方的结婚合意而成立，一般采取民事婚的方式。共诺婚制是在封建主义婚姻家庭制度到资本主义婚姻家庭制度过渡的时期中逐步形成和确立的。

　　在结婚方式上，首先采用选择民事婚制度的是16世纪的尼德兰(即今之荷兰)。所谓选择民事婚，是指依宗教的方式结婚还是依民事的方式结婚，可由当事人自行选择。经上述两种方式而成立的婚姻均为有效。1787年，法国国王路易十六也在敕令中肯定了选择民事婚制度。法国大革命后，1791年的宪法指出：“法律视婚姻仅为民事契约”， 1804年的《法国民法典》规定：“未经合意不得成立婚姻。”此后，欧洲各国在立法上相继进行了结婚方式的改革。但是，这种改革是渐进的。从世界范围来看，随着共诺婚制的确立，民事婚成为普遍通行的结婚方式。

　　资本主义社会中的共诺婚，在价值观上是同资产阶级的“自由”、“平等”、“民主”的原则相一致的，是以契约说为其理论基础的。婚姻既为契约，当然须以双方意思表示一致为成立条件。这同无视或漠视当事人结婚自由的古代婚姻相比较，无疑是重大的历史进步。但是，这种形式上的自愿并不能消除社会条件对结婚自由的限制。

　　20世纪以来，许多资本主义国家对结婚法作了修改，法定的结婚方式趋于简化。原苏联和其他社会主义国家均以依法办理登记为婚姻成立的形式要件。

　　(五)中国百年来结婚方式的演变 中国结婚法的近代化始于20世纪之初。清朝末年和北洋军阀政府统治期制定的民律草案，既有对资本主义国家婚姻制度包括结婚方式的模仿和借鉴，又有对本国旧制的沿袭。由于均未施行，北洋军阀时期对结婚的法律调整，仍然是以《大清现行刑律》中的有关规定为依据的。当时的大理院还作过解释和判例，如订婚须写立婚书，依礼聘娶，结婚须有合法的主婚人主婚等，使传统的结婚方式得以延续。1930年公布、1931年施行的国民党政府民法亲属编，以仪式婚为法定的结婚方式，结婚须举行公开仪式，并有二人以上之证人证明。实际生活中传统的聘娶婚仍然流行，只是在方式、程序上有所简化。

　　中国的新民主义婚姻制度发端于解放前的革命根据地。当时婚姻制度的改革也包括结婚方式的改革。各革命根据地的婚姻法、婚姻条例均规定，男女结婚须办理结婚登记，领取结婚证。以结婚登记为婚姻成立的形式要件。这种首创的结婚登记制度，在建国后又得到了进一步的发展和完善。

　　我国的1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均规定，结婚当事人须向婚姻登记机关办理结婚登记，以此作为结婚的法定方式。从20世纪50年代到90年代，原内务部和民政部在不同时期都颁行了婚姻登记办法或条例，现行的《婚姻登记条例》是自2003年10月1日起施行的。

　　三、结婚的必备条件

　　(一)须有结婚合意 结婚合意，系指结婚当事人对婚姻成立的意思表示完全一致。

　　我国《婚姻法》第5条规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对对方加以强迫或任何第三者加以干涉。

　　首先，是双方自愿而不是一厢情愿，这就排除了一方对另一方的强迫；其次，是本人自愿而不是父母、家长等代为允诺，这就排除了第三人对婚事的包办；再次，是完全自愿而不是出于无奈而违心地表示同意，这就排除了各种外来的干涉。

　　当然这并不妨碍当事人就婚事向父母、亲友等征询意见，也不妨碍后者对此提出自己的建议。但是，是否采纳只能由当事人决定。要划清善意的帮助和非法干涉的界限。

　　有效的结婚合意须符合下列条件：

　　首先，同意结婚的意思表示必须出于有婚姻行为能力的当事人。婚姻行为能力的取得，以到达法定婚龄并具有婚姻的意思能力为必要条件。当代不少国家的法定婚龄低于成年年龄，因此以未成年人结婚须得法定代理人同意的规定作为救济。

　　其次，同意结婚的意思表示必须真实。在确定有无真实的结婚合意时，不能仅凭当事人外在的表示，还应注意这种外在的表示与当事人的内心意思是否一致。意思表示不真实，大致可以分为：意思表示虚假(如双方通谋成立虚构的婚姻)、意思表示不自由(如当事人因受威吓、胁迫而同意结婚)、意思表示错误(如当事人因受欺诈或出于重大误解而同意结婚)。一般许多国家均将意思表示的重大瑕疵作为婚姻可撤销的法定原因。目前我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚，作为婚姻可撤销的法定原因。

　　再次，同意结婚的意思表示必须符合法定方式。在我国，申请结婚的当事人须到婚姻登记机关办理登记，同意结婚的意思表示须经法定程序认可。在其他场合，以其他方式所为的同意结婚的表示，只能认为是成立婚约即订婚的合意。

　　结婚的合意不得附以条件和期限，这是由婚姻的宗旨而决定的。民事法律行为中的条件和期限，对结婚行为是完全不适用的。结婚的效力是法定的，不能由当事人以条件和期限加以限定。结婚合意附有解除条件或终期的不影响婚姻本体，法律上应当否定所附的条件和期限的效力，视其为无条件、无期限的结婚合意。附有延缓条件或始期的，法理上认为仅是订婚的合意而非结婚的合意。

　　(二)须达法定婚龄 法定婚龄是法律规定的最低结婚年龄，是结婚年龄的下限。结婚年龄的上限毋须法律规定，到达法定年龄后何时结婚，悉听当事人自便，这是古今中外各国结婚法的通例。罕见的例外是俄国沙皇时代的民法，曾规定男、女已逾80岁者不得结婚。我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。”

　　结婚年龄均受以下两种因素的制约。一是自然因素，即人的身心发育程度。只有到达一定年龄，才具备适婚的生理条件和心理条件。二是社会因素，即一定的生产方式和与之相适应的社会条件。一定国家的人口状况、人口政策以及历史传统、风俗习惯等，对婚龄的确定也有程度不同的影响。

　　中国历史上的婚龄，古籍中的记载不尽相同。《周礼，地官。媒氏》中有“男子三十而娶，女子二十而嫁”之说，许多古籍的记载均可说明：男三十、女二十并不是婚龄的下限，实际上是说，到了三十、二十还不结婚便不合于礼了。中国封建时代的法定婚龄是很低的。依唐开元令：“男十五、女十三以上听婚嫁。”明洪武令和清通典均以男十六岁、女十四岁以上为嫁娶之期。

　　早婚习俗社会根源：根本上植根于广泛的小生产经济。在封建的生产方式和经济结构中，作为基本生产单位的家庭对劳动力的需求是很强烈的，早婚是为了早育和多育。对追求广土众民的封建王朝来说，早婚又是增加人口、扩大赋税、劳役、弥补战争消耗的重要手段。因此，不仅肯定和提倡早婚，有时还强制人们早婚。例如：汉惠帝时曾规定：“女子年十五以上至三十不嫁，五算。”。“传宗接代”、“多子多”等源自宗法伦理的生育观，对早婚的驱动力也是不可低估的。

　　古代各国的法定婚龄一般都很低。东罗马帝国《查士丁尼法典》和欧洲中世纪寺院法中的规定是男14岁、女12岁。随着时代的变化和结婚制度的近现代化，一些国家的法定婚龄逐步有所提高。男子的法定婚龄最高的国家为叙利亚(23岁)。绝大多数国家的法定婚龄，男不高于21岁，女不高于18岁。此外，还有极少数国家仍沿袭古风，以男14岁、女12岁为法定婚龄。当代许多国家的法定婚龄看起来偏低，但实际结婚年龄并不低，晚近有提高趋势。

　　中国的法定婚龄在20世纪有了显著的提高。清末为男16岁、女14岁，国民党政府民法亲属编为男18岁、女16岁，我国1950年《婚姻法》规定为男20岁、女18岁，1980年《婚姻法》规定为男22岁、女20岁。我国现行法以男22岁、女20岁为法定婚龄，是有充分的科学依据的，符合我国实际情况。

　　《婚姻法》有 “晚婚晚育应予鼓励”的导向性规定。在适用有关法定婚龄的规定时，一定要处理好依法办事和提倡适当晚婚的关系。法定婚龄只是结婚年龄的下限、起点。对情况各不相同的人，不一定是结婚的最佳年龄，更不意味着一到法定婚龄便非结婚不可，应大力提倡适当晚婚。如果当事人已达法定婚龄，并符合其他的结婚条件，又坚持结婚要求的，自应依法准许，但也要鼓励当事人在婚后适当晚育。

　　四、结婚的禁止条件

　　(一)禁止重婚 重婚，是有配偶者又与他人结婚的行为。已在婚姻关系中的男女，婚姻终止(配偶死亡或离婚)后始得再婚，否则便构成重婚，这是结婚的法定障碍。

　　(二)禁止结婚的亲属关系 禁止一定范围的亲属结婚，是世界各国结婚立法的通例。任何国家均有禁止一定范围的血亲结婚的规定，有些国家还禁止一定范围的姻亲结婚。我国《婚姻法》第7条规定：禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。

　　禁止一定范围的血亲结婚，反映了自然选择规律的要求，具有优生学、遗传学上的科学根据。实践表明，血缘关系过近的亲属通婚，往往会将生理上、精神上的疾病、缺陷遗传给子女后代，以致影响人口的素质和民族的健康。中国古籍中早就有“男女同姓，其生不蕃”之说。另一方面，也反映了人类在历史上长期形成的伦理道德的要求。在人口大量增长、频繁流动的社会条件下，并无一般地禁止同姓婚的必要。至于禁止一定范围的姻亲结婚，更是伦理道德因素起作用的明显例证。

　　以直系血亲为禁婚亲，各国无一例外。关于旁系血亲的禁婚范围，不同时代、不同国家的立法例颇不一致。古代的罗马法起初禁止四亲等内旁系血亲结婚，禁婚范围曾一度扩大到六亲等内旁系血亲，后又改为四亲等内旁系血亲。欧洲中世纪的寺院法起初禁止七亲等内旁系血亲结婚，1215年改为禁止四亲等内旁系血亲结婚。当代各国法律所定的禁婚范围，大致有以下几种情形：有只禁止二亲等内旁系血亲结婚的，如德国、古巴、原苏联各加盟共和国等；有禁止三亲等内旁系血亲结婚的，如日本、英国、瑞士、巴西等；有禁止四亲等内旁系血亲结婚的，如我国、美国的若干州等。此外，一些国家和地区还有禁婚范围更大的立法例。

　　中国古代亲属间的婚姻禁例十分严格，相传西周时已有“同姓不婚”之制。近代的《大清刑律》禁止同姓同宗者结婚。

　　三代以内旁系血亲，是出于同一祖父母或外祖父母的旁系血亲。其称谓如下：(1)兄弟姐妹，包括同父同母的全血缘的兄弟姐妹，以及同父异母或同母异父的半血缘的兄弟姐妹；(2)伯、叔、姑与侄、侄女、舅、姨与甥、甥女；(3)堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。

　　我国《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲结婚，就其实际意义主要是禁止中表婚，即表兄弟姐妹间的婚姻。中表婚是一种异姓近亲的结合，这在我国历史上长期流行，其原因可从当时的生产和生活环境——广泛存在农业小生产经济和与此相适应的聚族而居、安土重迁等情形中得到合理的解释。同宗不婚、亲上加亲等宗法伦理观念对此也有重要的影响。基于上述种种原因，在人口流动水平很低、通婚圈很狭小的条件下，以异姓近亲为对象的择偶取向是很容易出现的。明、清两代都曾一度禁止中表婚，后来却因“习俗已久，莫能更易”而解禁。1930年的国民党政府民法亲属编未将中表婚列入禁婚范围。我国的1950年《婚姻法》鉴于条件尚不成熟，也没有一般地禁止中表婚，而是作了从习惯的规定。1980年《婚姻法》对中表婚的禁止，是我国人民婚姻习俗的一大改革，对提高人口素质、保护民族健康具有十分重要的意义。

　　(三)禁止结婚的疾病 法律禁止特定疾病的患者结婚，是保护结婚当事人的利益和社会公共利益的需要，也是许多国家结婚立法的通例。我国《婚姻法》第7条规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的，禁止结婚。“

　　一般说来，患精神病以致丧失婚姻行为能力的，患足以严重危害对方和子女后代的传染性疾病或遗传性疾病的，在治愈以前均为医学上认为不应当结婚的疾病。对于禁止结婚的疾病，许多国家在法律上有大致相似的规定。在立法的方法上，有的是从婚姻要件方面为直接规定的，有的则是从法律后果的角度，作为婚姻无效的原因规定的。

　　经2000年修正的《婚姻法》第7条，在禁止结婚的疾病问题上，将原来的例示性和概括性相结合的规定，改为纯粹的概括性规定，将禁止结婚的疾病统称为医学上认为不应当结婚的疾病。对于此类疾病，在认定时必须有充分的根据，必要时应当进行专门的鉴定。既要防止患有医学上认为不应当结婚的疾病者结婚，又不能损害当事人在婚姻问题上的合法权益。

　　婚前健康检查制度。1994年的《母婴保健法》第12条规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” 现行的(婚姻登记条例)是自2003年10月1日起施行的，删去了有关婚前检查的原规定。就法理而言，这并不是对婚前健康检查制度的否定。今后仍应按照《母婴保健法》中的有关规定，大力推行婚前医学检查制度，并加以改进，使之更加完善。

　　附：关于有性生理缺陷者是否禁止结婚的问题

　　因生理缺陷而不具有性行为能力，在传统的亲属法学中称为不能人道。一些国家的立法将其作为婚姻障碍，禁止有上述情形者结婚，并以此种情形作为婚姻无效的原因。也有仅将一方缺乏性行为能力在结婚时为另一方所不知，作为婚姻无效原因的。我国1950年《婚姻法》曾规定，“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚。现行《婚姻法》中则无此规定。

　　基于婚姻的性质和功能，有生理缺陷不能为性行为的，似以不准结婚为宜。但是，实际生活中也有例外的情形。如：双方均有上述缺陷，仍愿结为夫妻；一方虽然无此缺陷，由于本人年老、疾病需要照顾等原因，在明知另一方有些缺陷的情况下，仍然愿意与其结婚等。这些当事人结婚的目的，主要是为了在婚后能够互相扶助。这些结合对当事人和社会并无危害性，只要两厢情愿，可准予结婚。

　　对于双方或一方为无性行为能力者的结婚问题，当事人应当在慎重考虑后再作决定，以免日后发生纠纷。如果婚后才发现一方有原为另一方所不知的性生理缺陷，导致感情破裂，另一方要求解除婚姻关系的，可按离婚程序处理。

　　关于结婚条件，外国法中还有若干为我国现行法所无的规定。如：未成年人结婚须得其法定代理人同意；禁止因奸受刑之宣告或判决离婚者与相奸者结婚；禁止丧偶或离婚妇女在法定的待婚期内结婚；禁止监护人与被监护人结婚等。

　　五、婚约问题

　　(一)婚约 是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。双方当事人成立婚约称为订婚或定婚。

　　1.早期型的婚约 即古代社会中的婚约，是婚姻行为不可缺少的组成部分，订婚是结婚的必要前提。其主要特征：(1)订婚是结婚的先行阶段，未订婚者，其婚姻无效；(2)订婚之权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由当事人的父母、尊长等代为订立；(3)婚约有较强大的法律效力，订婚后男女双方发生准配偶的身份关系。

　　古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》规定：自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。罗马市民法规定：无婚约的结合视为姘居。一人同时或先后与两人订婚，须受“破廉耻”的宣告。原订的婚约，是与他人(婚约关系外的第三人)结婚的法定障碍。欧洲中世纪的寺院法，对于违反婚约的情形还有结婚诉权的规定。责令结婚的判决虽不能强制执行，但可给予违约者以宗教上的处罚，如仍无效果，违约者须向对方赔偿损失。

　　定婚在中国古代的礼与律上具有很重要的意义。“六礼”中的前四礼，都是对定婚的要求。按照历代户婚律的规定，在写立婚书、收受聘财后，婚事已定，男女双方及其主婚人(祖父母、父母或其他依律主婚的尊长)不得反悔。否则须依律科刑。直至中华民国初年，北洋军阀政府的大理院仍对定婚作如下解释：定婚为成婚的前提。男女定婚，写立婚书，依礼聘娶；虽无婚书，但曾受聘财者亦是。苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。

　　2.晚期型的婚约 即近现代社会中的婚约。这不是结婚的必经程序，其法律效力大为弱化。一些国家在法律上不设婚约制度。

　　在设有婚约制度的各国，法律均以下列各项作为婚约成立的实质要件：(1)婚约基于当事人的合意自愿订立。(2)当事人须到达法定的订婚年龄；未成年人订婚须得其法定代理人同意。(3)作为婚约标的之婚姻须不违背法律。至于婚约成立的形式要件，法律一般不作规定，视其为不要式行为。口头允诺，书面协议，交换戒指等订婚信物，举行订婚仪式，刊登订婚启事等，均可认为是订婚的方式。但是，有的国家对婚约成立的形式要件，是以法律加以规定的。例如墨西哥民法典。

　　按照近现代各国的立法例，婚约成立后，一方不履行时，另一方不得依诉讼程序请求法院强制其履行。

　　婚约的解除有两种方式：一种是依双方的协议；另一种是依一方的要求。一般说来，一方无法定理由而违反婚约的，对另一方所受的损害应负赔偿之责；依法定理由而解除婚约的，无过错方得向过错方请求赔偿。

　　(二)我国政策法律中对婚约的态度

　　建国后颁行的两部婚姻法，均无关于婚约的规定。我国政策法律对婚约的基本态度是：当事人可以自行订立婚约，但婚约并无法律效力。这种婚约，是当事人以将来结婚为目的而达成的具有道德约束力的协议。

　　关于一般群众即订婚双方均非现役军人的婚约，应当注意：

　　(1)订婚不是结婚的必经程序，男女双方是否结婚，完全以双方在办理结婚登记时表示的意愿为依据。

　　(2)订婚双方必须到达一定年龄，似以到达成年年龄为宜，也可规定以男21岁、女19岁为订婚年龄，订婚必须出于男女双方完全自愿，必须没有法定的婚姻障碍(如重婚、禁止结婚的亲属关系、禁止结婚的疾病等)。

　　(3)父母、尊长等第三人代为订立的婚约概属无效，当事人无须受其约束，如果父母、尊长等代为订婚后，当事人经过交往和了解，双方同意结婚，视为已符合结婚必须男女双方完全自愿的规定，决不意味着对第三人代为订立的婚约的承认。

　　(4)当事人自行订立的婚约，以双方自愿为履行的条件。双方均要求解除婚约时，可以协议解除；一方要求解除婚约的，可以单方解除，无须经由法律程序处理。当然，这并不是说可以视婚约为儿戏，轻率地、不负责任地订约或毁约。

　　(5)对于因解除婚约而引起的财物纠纷，应分别情况，妥善处理。婚约当事人一方向另一方所为之赠与，在原则上以不返还为宜。最高人民法院在有关司法解释中指出，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明双方未办理结婚登记手续，人民法院应当予以支持。

　　与一般群众的婚约不同，对一方为现役军人的婚约，是按照有关规定适用予以保护的(参见最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，1979年2月2日)

　　六、结婚登记制度 关于婚姻成立的形式要件，当代各国有不同的立法例，大致可以分为登记制、仪式制(包括世俗仪式、宗教仪式、法定仪式)登记与仪式结合制等类型。我国以办理结婚登记为结婚的法定程序。(婚姻法)第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”

　　(一)结婚登记的意义 婚姻登记包括结婚登记、离婚登记和复婚登记。只有通过办理结婚登记，才使双方的婚姻为国家所承认，得到法律的保护。

　　办理结婚登记，是坚持结婚的法定条件的需要。这一制度1、有利于保障婚姻自由、防止包办、强迫和其他干涉婚姻自由的行为；2、有利于维护一夫一妻制，防止重婚；3、有利于保护男女双方和子女后代的健康，防止早婚、近亲婚和依法禁止的疾病婚。

　　通过结婚登记对当事人是否符合结婚条件作必要的审查，既符合当事人的利益，又符合社会公共利益。实行结婚登记对维护我国的婚姻制度，提高婚姻质量，防止违法婚姻的发生，预防和减少婚姻纠纷，都具有很重要的意义。做好结婚登记工作，也是在婚姻问题上进行法制宣传和道德教育的重要环节。是否举行结婚仪式，由当事人自行决定。

　　(二)结婚登记的机关和具体程序 <婚姻登记条例)规定，内地居民办理结婚登记的机关，是县级人民政府的民政部门或者乡镇人民政府；省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。

　　结婚登记的具体程序，分为申请、审查和登记三个环节。

　　1.申请 内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。申请时应当出具下列证件和证明材料：(1)本人的户口簿、身份证；(2)本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

　　2.审查 这是结婚登记程序的中心环节。婚姻登记机关应对申请结婚登记的当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况，以便查明当事人是否符合结婚条件。

　　3.登记 经审查，对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证。对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。

　　<婚姻登记条例)第6条规定：办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：(1)未到法定结婚年龄的；(2)非双方自愿的；(3)一方或双方已有配偶的；(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；(5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。

　　当事人不服婚姻登记机关不予登记的决定的，可以依法申请行政复议，提起行政诉讼。

　　补办结婚登记和复婚登记，均适用结婚登记程序。

　　附：关于登记结婚后一方成为另一方家庭成员的规定

　　(婚姻法)第9条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”本条就其立法精神的针对性而言，主要是提倡男方成为女方家庭的成员，即俗称男到女家落户的婚姻，为其提供法律上的保障。

　　从我国历史上来看，在一切以男子为中心的宗法家族制度下，男娶女嫁，妻从夫居是婚姻的正常形式。当时也有少量的入赘婚，但是，这被认为是婚姻的反常形式，赘夫在家族中和社会上备受歧视，地位低下，这是男尊女卑、夫主妻从的宗法伦理观念的另一种表现。

　　提倡结婚后男方成为女方家庭的成员，符合男女平等的精神，有利于破除以男性为中心的宗法观念，有利于消除有女无儿户的思想顾虑和实际困难，有利于发扬婚育新风，促进计划生育工作的开展。无论女方成为男方家庭的成员，还是男方成为女方家庭的成员，应由双方自行约定，任何人都不得加以干涉。要将男到女家落户的婚姻和旧式的入赘婚加以区别。

　　法律中规定的是男方或女方均可成为对方家庭的成员，并非必须成为对方家庭的成员。双方登记结婚后，也可以不加入任何一方原有的家庭，另行成立新的家庭。

　　七、事实婚姻和补办结婚登记

　　(一)事实婚姻 是法律婚姻的对称。它是不符合婚姻成立的形式要件的，以夫妻关系相对待的两性结合。

　　综观各国的立法例，对事实婚姻有采取不承认主义的；有采取承认主义的；也有采取相对承认主义的，即符合某些法定条件的事实婚姻始具有婚姻的效力。我国最高法院在(关于贯彻执行民事政策法律的意见)(1979年2月2日)中指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻的。”因此，事实婚姻的主体仅限于原无配偶的男女，双方以夫妻关系同居生活并有一定的公示性，与不以夫妻名义的非婚同居有着严格的区别。

　　建国后，司法实践中并没有一般地否认而是分别情况，区别对待，有条件地承认事实婚姻的，最后才从有条件地承认转为不承认。

　　第一阶段：自建国初期至1989年11月21日。司法实践中是承认符合结婚法定条件的事实婚姻的。

　　第二阶段：1989年11月21日至1994年2月1日。司法实践中仍然有条件地承认事实婚姻，但是条件比过去严格，通过有关发生时间的规定，体现了过去从宽，后来从严的精神。

　　最高人民法院在<关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见)(1989年11月21日)中指出：1、1986年3月15日<婚姻登记办法》施行以前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

　　2、1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以后，未输结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居时双方均符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

　　3、自民政部新的<婚姻登记管理条例)施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。

　　第三阶段：1994年2月1日后。<婚姻登记管理条例)是于1994年2月1日施行的，自该日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，仅为非婚同居关系，不具有婚姻的法律效力。

　　(二)补办结婚登记及其效力

　　《婚姻法》第8条规定，办理结婚登记，取得结婚证，即确立夫妻关系。在我国，经由法定程序宣告婚姻无效或撤销，仅限于已办理结婚登记的情形，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，在法理上应视为婚姻不成立，无须经法定程序宣告的。

　　最高人民法院在〈关于适用婚姻法若干问题的解释〉(一)(2001年12月25日)中指出，未按〈婚姻法)第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

　　(1)1994年2月1日民政部〈婚姻登记管理条件〉公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

　　(2)1994年2月1日民政部〈婚姻登记管理条例〉公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

　　上述司法解释还指出：男女双方根据〈婚姻法〉第8条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合〈婚姻法〉所规定的结婚的实质要件时起算。

　　八、婚姻的无效和撤销

　　(一)无效婚姻，可撤销婚姻都是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻。无效婚姻依法不具有婚姻的法律效力，可撤销婚姻经撤销请求人请求，依法撤销后不具有婚姻的法律效力。

　　从历史上来看，中国历代封建法律中均有“违律嫁娶”的规定，对“违律嫁娶”的结合不仅否定其婚姻的效力，而且还要对有责者处以刑罚。古巴比伦王国的<汉穆拉比法典)，将事先未订婚约的结合视为无效婚姻。在欧洲中世纪寺院法的兴盛时代，无效婚姻制度是作为禁止离婚的救济手段而得到重视和应用的。

　　近现代各国无效婚姻和可撤销婚姻的立法，往往具有自身特点。1804年的<法国民法典)继承了罗马亲属法的有关规定，设有婚姻无效制度。法国法将无效婚姻分为绝对无效婚姻和相对无效婚姻。前者多为违反公益要件，当事人、利害关系人和检察官均得请求确认婚姻无效。后者多为违反私益要件，只有当事人和其他有撤销请求权的人始得请求确认婚姻无效。

　　1896年的(德国民法典)，在亲属编中兼采无效婚和撤销婚两种制度，无效和撤销，各以不同的法定原因为依据。此后，瑞士、日本、英国和美国的部分州等，都相继规定了婚姻无效和撤销制度。

　　在我国，1930年的国民党政府民法亲属编中也有类似的规定。

　　此外，还有一些国家在立法上是仅采无效婚制不采撤销婚制的，将欠缺婚姻成立要件的违法结合统称为无效婚姻，没有绝对无效和相对无效之别。

　　就程序而言，有些国家的法律对无效婚姻采取当然无效的，更多的国家则采取宣告无效制。至于可撤销婚姻，则是须依有撤销权人的请求，经司法程序始得撤销的。就效力而言，在一般情形下，婚姻无效的宣告是溯及既往的，无效婚姻自始无效。婚姻的撤销则不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力(我国现行法随规定与此不同)。但在一些国家晚近以来的立法中，婚姻无效的宣告只有部分的追溯力或者并无追溯力。

　　(二)我国〈婚姻法〉增设无效婚、可撤销婚制度的必要性 1950年<婚姻法)和1980年《婚姻法)中未设婚姻无效和可撤销的制度。2001年修正后的《婚姻法)增设这方面的规定。

　　1、有利于坚持结婚的法定条件，保障婚姻的合法成立，对依法成立的婚姻予以承认和保护，对欠缺婚姻成立要件的结合按无效婚或可撤销婚处理，这是维护法律的严肃性和权威性的必然要求，是防治违法婚姻的根本对策。

　　2、有利于预防和减少婚姻纠纷，保障公民的婚姻权益。可以使违法结合得到纠正，恢复原状，从总体上保证婚姻的质量，预防和减少婚姻纠纷。使当事人免受违法婚姻之害，是对其婚姻权益的重要保障。

　　3、有利于增强执法力度，制裁结婚问题上的违法行为。婚姻的无效和撤销只是从法律上否定违法结合的婚姻效力。无效和撤销本身并不是一种制裁手段。但是，这种法律上的判断，却为对导致违法婚姻发生的责任主体适用相应的制裁手段提供了依据。

　　当然，有些婚姻在客观上是违法的，但并不是违法行为造成的，如当事人不知本人患有禁止结婚的疾病等。制裁，是以违法行为的存在为前提的。

　　我国有关无效婚姻和可撤销婚姻的规定具有自身的特点。如我国均以欠缺婚姻成立的实质要件为法定原因；欠缺婚姻成立的形式要件，并未列入无效的原因，而是以补办结婚登记为救济手段的。又如：婚姻的撤销仅以当事人一方受胁迫为单一的原因，不及其他意思表示的重大瑕疵；无效的和被撤销的婚姻均为自始无效，在效力上不作区别等。

　　(三)婚姻无效的原因 我国<婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的；3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；4、 未到法定婚龄的。”

　　司法解释指出：当事人根据<婚姻法)第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

　　(四)宣告婚姻无效的请求权人 应为婚姻当事人和利害关系人，以利害关系人为请求权人。最高人民法院在有关司法解释中指出：1、有权向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人和利害关系当事人的近亲属及基层组织。2、以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未到法定婚龄者的近亲属。3、以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属；4、以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患者共同生活的近亲属。
(五)宣告婚姻无效的程序

　　(1)宣告婚姻无效，应由婚姻当事人或上述利害关系人本人向丛民法院提出申请。以利害关系为申请人的，婚姻当事人双方均为被申请人。夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。夫妻均已死亡的，不列被申请人。夫妻一方或者双方死亡后1年内，生存一方或者 利害关系人依据(婚姻法)第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。

　　(2)法律有关婚姻无效的规定是强行性规范，婚姻有无效力只能根据客观事实依法认定，并不取决于案件当事人的主观意愿，关于婚姻有无效力应以判决的方式而不应以调解的方式结案，因为这并不是当事人有权处分的权利。司法解释指出：人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。人民法院受理申请宣告婚姻无效的案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决，原告申请撤诉的，不予准许。

　　(3)宣告婚姻无效案件中所涉及的子女和财产问题，不同于婚姻效力问题，既可以调解的方式结案，也可以判决的方式结案，并且不适用有关一审终审的解释。最高法院在司法解释中指出：人民法院审理宣告婚姻无效案件。涉及财产分割和子女抚养的。可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服当事人可以上诉。对于婚姻效力的认定和财产分割子女抚养纠纷的处理。应当分别制作裁判文书。

　　(4)应当将申请宣告婚姻无效的案件和离婚案件加以区别。人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效自情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。如果婚姻关系被确认有效，即可审理离婚案件。如果婚姻关系被宣告无效，案内涉及财产分割和子女抚养的部分，应当继续审理。

　　(六)婚姻撤销的原因 因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。“

　　胁迫，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

　　作者主张：因受诈欺而结婚等意思表示的重大瑕疵，似亦应作为婚姻可撤销的原因。在现实生活中，胁迫成婚并不限于结婚当事人一方对另一方的胁迫，也有双方均受第三人胁迫而结婚的情形。在这种情形下，双方均可请求撤销该婚姻。

　　(七)婚姻撤销的请求权人 撤销请求属于受胁迫方本人，其他任何人或单位均无此权利。受胁迫方是否行使撤销请求权，只能由本人自行决定。可撤销婚姻只是可以撤销而不是必须撤销。

　　受胁迫方的意愿，也是可能发生变化的，在某些情形下，结婚时虽然因受胁迫而缺乏有效的合意，但婚后双方均有保持婚姻关系的意思，此时应认为意思表示的瑕疵已经消失，他人是无权主张撤销该婚姻的。

　　而受胁迫方行使撤销请求权的法定期限为1年，从结婚登记之日起算。在请求权人被非法限制人身自由的情形下，上述期限自恢复人身自由之日起算。逾期不行使请求权，在法理上应认为对该项请求权的默示的放弃，婚姻登记机关和人民法院不再受理。撤销婚姻请求权的行使期间在性质上不同于民事诉讼时效期间，它是以1年为期的不变期间。最高人民法院在有关司法解释中指出：《婚姻法》第11条规定的1年，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　(八)婚姻撤销的程序 受胁迫方既可依行政程序向婚姻登记机关提出撤销婚姻的请求，也可依诉讼程序向人民法院提出撤销婚姻的请求。由其自行选择。

　　因胁迫而结婚，受胁迫的当事人撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料：(1)本人的身份证、结婚证；(2)能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。如果涉及子女抚养、财产及债务等问题，婚姻的撤销应经由诉讼程序处理。

　　人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。

　　九、婚姻无效和被撤销的法律后果 “无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

　　1、对当事人的后果 在我国，经宣告无效或被撤销的婚姻，均为自始无效，自违法结合之时起便不具有婚姻的法律效力。当事人间不具有基于婚姻效力而发生的夫妻的权利和义务，不适用<婚姻法)有关夫妻人身关系和财产关系的各项规定。同居期间所得财产应由当事人协议处理，协议不成时依法判决。

　　司法解释指出：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人在同居期间所得财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外。”人民法院有关财产的判决，应依据照顾无过错方。这里的无过错方，并不是指在同居期间各方面均无过错的当事人，而是指对无效婚姻、被撤销婚姻的发生并无过错的当事人。

　　因重婚而导致婚姻无效的，应当依法保护合法婚姻当事人的财产权益，使其免受侵害。有关司法解释指出：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”

　　2、对子女的后果

　　无效或被撤销婚姻的当事人与其所生子女的关系，是不受父母的婚姻无效或被撤销的影响的。

　　《婚姻法》中有关父母子女间权利和义务的规定，同样适用于无效或被撤销婚姻中出生的子女。在抚养、教育、保护、赡养、监护、代理、继承、送养等问题上，这些子女与父母的法律关系，同合法婚姻中出生的子女毫无区别。

　　《婚姻法》第36条至第38条有关离婚后子女抚养教育的规定，亦可适用于婚姻被宣告无效或撤销后的父母子女关系。

　　第五章 夫妻关系

　　一、性质和内容

　　(一)性质：夫妻是男妇双方以永久共同生活为目的的依法结合的伴侣。其本质特征是：1.夫妻必须是男女两性合法的结合。男女两性间任何形式的非法结合(如重婚、非法同居)都不是夫妻关系。2.夫妻必须具有永久共同生活的目的。3.夫妻是共同生活的伴侣，必须共同承担生育和抚养子女、赡养和扶助老人等责任。

　　(二)内容：主要是指夫妻双方在人身方面和财产方面享有的权利与承担的义务。

　　二、夫妻法律地位的历史沿革

　　(一)对夫妻关系立法主义的评析 在资产阶级国家的法学著作中，把夫妻关系立法分为两大类型：一种是夫妻一体主义，又称夫妻同体主义。即夫妻因婚姻成立而合为一体，双方的人格互相吸收。从表面看，夫妻的地位是平等的。实际上，只是妻的人格被夫所吸收，妻处于夫权的支配之下。故夫妻一体主义不过是夫权主义的别名。此立法主义主要为古代和中世纪的亲属法所采用。我国古代也采取此说。

　　另一种是夫妻别体主义，或称夫妻分离主义。即指夫妻婚后仍各是独立的主体，各有独立的人格。夫妻双方虽受婚姻效力的约束，仍各有法律行为能力。资产阶级国家的亲属法多采取夫妻别体主义。但早期的立法中，仍保留有一定的封建残余。随着社会的发展，许多国家对有关夫妻地位的法律作了修改，夫妻双方的法律地位形式上渐趋平等。

　　(二)不同时代的夫妻法律地位

　　1.男尊女卑、夫权统治时期。这是指奴隶社会、封建社会。夫妻在家庭中的地位，以男尊女卑、夫权统治为特征。我国古籍载：“男帅女，女从男，夫妇之义由此始也，妇人从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”“夫者，妻之天也。”“夫为妻纲。”这些都表明夫妻的地位是不平等的，妻无独立的人格，处于服从丈夫的地位。夫妻关系完全是一种尊卑、主从的关系。这种不平等的关系，公开被法律所确认。

　　在财产关系上，妻对家庭财产只有使用权而无处分权和继承权。在婚姻关系上，丈夫有纳妾和休妻的特权，而妻子提出离婚要受到诸多限制。同时，妻还受封建礼教的束缚，“一与之齐，终身不改”。妻对丈夫要“从一而终”，不能提出离婚。在刑事责任上，夫妻相犯也是同罪不同罚。即在适用刑罚上，相同的罪，对夫犯妻采取从轻、减轻处罚原则；对妻犯夫，采取从重处罚原则。

　　2.在法律形式上渐趋平等的时期。这是指资本主义社会的夫妻关系，在法律上渐趋平等。但是，资本主义国家早期的亲属法带有明显的封建残余，对已婚妇女的人身权利和财产权利，以至她们的行为能力都作了各种限制。当代资本主义国家的亲属法进行了修改，一般均规定夫妻权利义务平等。但往往只是法律形式上的平等，实际生活与法律规定之间存在明显的差距。

　　3.从法律上的平等向实际上平等的过渡时期。这是指社会主义社会的夫妻关系，从法律上的平等向实际生活中的完全平等过渡。夫妻关系不再是过去那种尊卑、主从的关系，而是新型的地位平等、人格独立的关系。但是，由于我国还处于社会主义初级阶段，在一些家庭中仍然有夫妻不平等的现象存在，影响着夫妻关系。妇女在家庭中的地位与法律规定的要求还存在一定差距。

　　三、我国婚姻法对夫妻法律地位的原则规定

　　第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”这是男女平等原则的具体体现，是对夫妻法律地位的原则性规定。

　　夫妻在家庭中地位平等的内容。夫妻在人身关系和财产关系两个方面的权利和义务都是完全平等的。法律不允许夫妻任何一方只享受权利而不尽义务，或者只尽义务而不享受权利。

　　夫妻在家庭中地位平等，既是确定夫妻间权利和义务的总原则，也是处理夫妻间权利和义务纠纷的基本依据。对于夫妻间的权利和义务纠纷，婚姻法有具体规定的，应按具体规定处理；无具体规定的，则应按夫妻在家庭中地位平等原则的精神予以处理。

　　四、我国法律对夫妻人身关系的规定

　　(一)夫妻姓名权。所谓姓名，是姓与名的合称。姓(又称姓氏)是表示家族的字，名(又称名字)是代表一个人的语言符号。

　　在我国封建社会，婚姻多实行男娶女嫁，女子婚后即加入夫宗，冠以夫姓而丧失姓名权(赘夫则冠以妻姓)。1950年和1980年两部(婚姻法)均规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”主要是保护已婚妇女的姓名权和男到女家落户的婚姻中的男方的姓名权。这体现了男女平等原则。当然，此规定并不妨碍夫妻就姓名问题另作约定。只要夫妻双方自愿达成一致的协议，无论是夫妻别姓(各用自己的姓氏)、夫妻同姓(妻随夫姓或夫随妻姓)，或相互冠姓，法律都是允许的。

　　夫妻享有平等的姓名权对子女姓氏的确定有重要意义。在我国奴隶社会和封建社会，子女从来就是从姓，这是宗法制度对姓氏问题的必然要求。1930年国民党政府民法亲属编也以子女从父姓，赘夫之子女从母姓为一般原则。我国<婚姻法)第22条规定：子女可以随父姓，也可随母姓。子女的姓氏，应当由父母双方协商确定。这体现了夫妻法律地位平等的精神。

　　(二)夫妻人身自由权 这是夫妻家庭地位平等的重要标志。在旧中国，妇女受“男女有别、男外女内三从四德”等封建礼教的束缚，只能从事家务，伺候丈夫和公婆，没有参加工作和社会活动的权利，完全丧失了人身自由，成为家庭奴隶。

　　1950年(婚姻法)第9条规定：夫妻双方均有选择职业，参加工作和参加社会活动的自由。1980年(婚姻法)第11条进一步规定：夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。就其针对性而言，主要是为了保障已婚妇女享有参加生产、工作、学习和社会活动的自由权利，禁止丈夫限制或干涉妻子的人身自由。

　　注意：夫妻双方都必须正当行使上述人身自由权，不得滥用权利损害他方和家庭的利益。任何一方在行使该项权利时，都必须同时履行法律规定的自己对婚姻家庭承担的义务。如果夫妻任何一方不当行使该项权利，对方有权提出意见，进行必要的劝阻。

　　(三)夫妻婚姻住所决定权 婚姻住所，是指夫妻婚后共同居住和生活的场所。婚姻住所决定权，是指选择、决定夫妻婚后共同生活住所的权利。

　　在奴隶社会和封建社会，婚姻住所的决定权亦专属于丈夫，实行“妻从夫居”的婚居方式。到资本主义社会，早期立法仍将婚姻住所决定权片面授于丈夫。随着社会发展，许多资本主义国家先后修改立法，规定婚姻住所由夫妻共同决定。社会主义国家规定夫妻双方平等地享有婚姻住所决定权。

　　1930年国民党政府民法亲属编规定：妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所。对此，不允许夫妻另有约定，显然违背男女平等原则的。

　　1980年<婚姻法)第8条规定：登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。2Q01年修正后的婚姻法第9条对原法第8条作了一处重要的文字修改，将男方也可以成为女方家庭的成员中的“也‘’字删去，更彻底地体现了男女平等的精神。

　　这一规定的含义有二：一是登记结婚后，夫妻双方平等地享有婚姻住所决定权。对于婚后夫妻共同生活的住所的选择，应由夫妻双方自愿约定。一方不得对另一方强迫，第三人也不得干涉。二是夫妻双方享有互为对方家庭成员的约定权。登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。对于结婚时的约定，婚后也可以通过协商加以变更。当然夫妻婚后也可另组新家庭，不加入任何一方原来的家庭，即从新居。

　　必须明确，一方成为对方家庭成员后，他(她)与对方的亲属间只是姻亲关系，并不因此而产生法律上的权利和义务。

　　男到女家落户的婚姻与旧式的“入赘婚”有本质区别。所谓入赘婚，又称赘婿婚，指婿入妻家所成的婚姻。

　　首先，性质和目的不同。“入赘婚”是在以男系为中心的宗法制度下，女方家庭招赘婿以达到传宗接代的目的。而男到女家落户的婚姻，是在社会主义男女平等原则的基础上，提倡男到女家落户，其目的主要是为树立新型的婚姻家庭观和生育观，解决有女无儿户的实际困难，促进计划生育。

　　其次，产生的条件和法律地位也不同。“入赘婚”往往是男子被迫的行为，即所谓“家贫子壮则出赘”。其夫妻法律地位也不平等，赘夫往往受到社会和女家的歧视。而男到女家落户的婚姻，是男女双方协商自愿选择婚姻住所的结果。其夫妻法律地位平等，男方在社会和女家不受歧视。

　　(四)夫妻计划生育义务 计划生育是我国的一项基本国策，也是社会主义家庭功能的一项重要内容。<婚姻法)第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义 务。”其基本精神有三：

　　1.实行计划生育是夫妻的法定义务。育龄夫妻应当按照国家有关计划生育的政策和法律规定生育子女，不得计划外生育。

　　2.实行计划生育是夫妻双方的法定义务，夫妻双方应自觉承担。夫妻任何一方都不得拒绝履行该项义务，更不得将计划生育仅视为女方的义务。

　　3.实行计划生育也是夫妻双方的法定权利。夫妻享有依照有关计划生育规定生育子女的权利，受国家法律的保护，任何人不得侵犯。同时，夫妻也有不生育的自由，任何人不得强迫或干涉。

　　五、有关夫妻人身关系的外国立法例

　　从世界上其他国家的法律规定看，主要有：

　　(一)夫妻同居义务。指男女双方婚后以配偶身份共同生活的义务。主要包括物质生活、精神生活以及性生活等方面，也就是说，夫妻同居，除了有共同的婚姻住所外，还包括夫妻间的性生活，夫妻共同的精神生活(相互理解、慰藉)、夫妻互相扶助(救助)和共负家庭生活责任等内容。

　　外国立法关于停止同居义务的原因，可分为：

　　1.因正常理由暂时中止同居。如一方因处理公私事务的需要在较长的时间内合理离家；一方因生理方面的原因对同居义务部分或全部的不履行等。这种中止原因对夫妻关系不产生实质性影响，当中止的原因消失后，夫妻同居义务便自然恢复。

　　2.因法定事由而停止同居。包括：一方擅自将住所迁至国外或在不适当的地点定居；一方的健康、名誉或经济状况因夫妻共同生活受到严重威胁时；一方提起离婚或分居的诉讼以及婚姻关系已破裂等。

　　此外，一些国家还规定了无故违反夫妻同居义务的法律后果：一是申请法院裁决，由不履行义务的一方承担损害(包括财产损害和精神损害)的赔偿责任；另一种是把不履行同居义务视为遗弃行为，成为司法别居的一个法定理由。同居义务不得强制履行，这是各国立法通例。

　　(二)夫妻忠实义务。主要是指贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。广义的解释还包括不得恶意遗弃配偶，以及不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶他方的利益。

　　关于违反夫妻忠实义务的法律责任，由于涉及有第三人，故可分为两个方面：夫妻一方违反夫妻忠实义务，无过错方得以此为由提起离婚之诉，并可在离婚时请求对方给予精神损害赔偿。但对他方过错表示“宥恕”或超过一定期限者除外；与有配偶者通奸或姘居的第三人应负损害赔偿责任。

　　(三)夫妻日常家事代理权。又称夫妻相互代理权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利。即夫妻于日常家庭事务范围内互为代理人，互为代理权。被代理方须对代理方从事日常家事行为所产生的债务，承担连带责任。

　　六、夫妻财产关系

　　(一)夫妻财产制。又称婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及家庭生活费用的负担，夫妻债务的清偿，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。

　　夫妻财产制的种类具有一定的地域性和时代性。在古代，各国立法多采取“吸收财产制”，妻的财产因结婚而为夫家或夫所有，否认妻有独立的财产权。到近代、现代，夫妻财产制随社会的发展而变化，出现了多种形式。

　　1.依夫妻财产制的发生根据，可分为法定财产制与约定财产制

　　(1)法定财产制，它指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定，或所作约定无效时，依法律规定而直接适用的夫妻财产制。目前，各国主要有分别财产制、共同财产制、剩余共同财产制等形式。

　　(2)约定财产制。它是相对于法定财产制而言的，指由婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。许多国家的立法都规定了约定财产制，它具有优先于法定财产制适用的效力。但前苏联等一些国家的立法，则不允许夫妻就财产关系作出约定，法定财产制是惟一适用的夫妻财产制。

　　从立法限制程度看，可分为两种情况：一是立法限制较少的，即对婚姻当事人约定财产关系的范围和内容不予严格限制，另一种是立法限制较多的，即在约定财产制的范围上，明定约定时可供选择的财产制；在约定的内容上明列不得相抵触的事由；在程序上，还要求夫妻订立要式契约。

　　2.依夫妻财产制的适用情况，可分为普通财产制与非常财产制

　　(1)普通财产制。它指在通常情况下，依婚姻当事人双方的约定或依法律的直接规定而适用的财产制，包括约定财产制和法定财产制。

　　(2)非常财产制(包括瑞士立法中的特别财产制，法国、德国立法中的共同财产制之撤销制度)。它是相对于普通财产制而言的，指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方(或夫妻之债权人)的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制。

　　3.依夫妻财产制的内容，可分为共同财产制、分别财产制、剩余共同财产制、统一财产制和联合财产制等。在各国立法中，它们有的被作为法定财产制直接适用；有的被作为约定财产制供当事人选择适用。

　　(1)共同财产制。它指婚后除特有财产外，夫妻的全部财产或部分财产归双方共同所有。依共有的范围不同，又分为一般共同制、动产及所得共同制、所得共同制、劳动所得共同制等形式。

　　①一般共同制，是指夫妻婚前、婚后的一切财产(包括动产和不动产)均为夫妻共有的财产制。

　　②动产及所得共同制，是指夫妻婚前的动产及婚后所得的财产为夫妻共有的财产制。

　　③所得共同制，是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共有的财产制。

　　④劳动所得共同制，是指夫妻婚后的劳动所得为夫妻共有，非劳动所得的财产，如继承、受赠所得等，则归各自所有的财产制。

　　夫妻特有财产，又称夫妻保留财产，是指夫妻婚后在实行共同财产制的同时，依法律规定或夫妻约定，夫妻各自保留一定范围的个人所有财产。

　　特有财产制，就是在夫妻婚后实行共同财产制时，基于法律规定或夫妻约定，由有关夫妻各自保留一定个人所有财产的范围，夫妻对该财产的管理、使用、收益和处分，以及相应的财产责任、特有财产的效力等内容组成的法律制度。

　　特有财产制不同于分别财产制。分别财产制是全部夫妻财产(包括婚前财产和婚后全部财产)分别归属夫妻各自所有。特有财产制是与共同财产制同时并存的，是共同财产制的限制和补充。根据特有财产发生的原因，可分为：

　　①法定的特有财产。它是依照法律规定所确认的婚后夫妻双方各自保留的个人财产。在外国立法中，其范围如下：夫妻个人日常生活用品和职业必需用品；具有人身性质的财产和财产权，包括人身损害和精神损害的赔偿金、补助金、不可让与的物及债权等；夫妻一方因指定继承或受赠而无偿取得的财产；由特有财产所生的孽息及代位物等。

　　此外，在实行一般共同制时，夫妻特有财产的范围包括夫妻婚前个人财产；在实行婚后所得共同制时，夫妻特有财产的范围不包括夫妻婚前个人财产。

　　②约定的特有财产。它是夫妻双方以契约形式约定一定的财产为夫妻一方个人所有的财产。

　　总之，特有财产为夫妻婚后分别保留的个人财产，独立于夫妻共同财产之外，夫妻各方对其特有财产，享有独立的占有、使用、收益及处分等权利，他人不得干涉。但对家庭生活费用之负担，在夫妻共同财产不足以负担家庭生活费用时，夫妻得以各自的特有财产分担。

　　(2)分别财产制。它指夫妻婚前、婚后所得的财产均归各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权；但不排斥妻以契约形式将其个人财产的管理权交付丈夫行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产。

　　英美法系的多数国家及大陆法系的个别国家如日本，以此制为法定财产制；还有部分国家以此制为供选择的约定财产制形式之一。

　　(3)剩余共同财产制。它指夫妻对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自保留其所有权、管理权、使用收益权及有限制的处分权，夫妻财产制终止时，以夫妻双方增值财产(夫妻各自最终财产多于原有财产的增值部分)的差额为剩余财产，归夫妻双方分享。

　　(4)统一财产制。它指婚后除特有财产外，将妻的婚前财产估定价额，转归丈夫所有，妻则保留在婚姻关系终止时，对此项财产原物或价金的返还请求权。此制为早期资本主义国家法律所采用。

　　(5)联合财产制。它又称管理共同制，指婚后夫妻的婚前财产和婚后所得财产仍归各自所有，但除特有财产外，将夫妻财产联合在一起，由夫管理。夫对妻的原有财产有占有、使用、管理、收益权，必要时有处分权，而以负担婚姻生活费用为代偿；婚姻关系终止时，妻的财产由其本人收回或其继承人继承。此制源于中世纪日耳曼法，被近现代一些资本主义国家所沿用并发展。

　　(二)我国现行的法定夫妻财产制。我国现行《婚姻法》的法定财产制是夫妻共同财产制与夫妻个人特有财产制相结合的形式。

　　1.夫妻共同财产制。是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除另有约定或法定夫妻个人特有财产外，均为夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利的财产制度。

　　夫妻共同财产，是指夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间所得的，除另有约定或法定夫妻个人特有财产以外的共有财产。它具有以下特征：

　　第一，其所有权的主体，只能是具有婚姻关系的夫妻双方。由此决定了夫妻任何一方不能单独成为夫妻共同财产的所有权人，没有合法婚姻关系的男女双方也不能作为夫妻共同财产的所有权人。

　　第二，其所有权的取得时间，是婚姻关系存续期间。即合法婚姻从领取结婚证之日起(男女未办结婚登记即以夫妻名义同居，被认定为事实婚姻的，从同居之日起)，到配偶一方死亡或离婚生效时止。恋爱或订婚期间，不属婚姻关系存续期间。夫妻分居或离婚判决未生效的期间，仍为婚姻关系存续期间。

　　第三，其来源，包括夫妻双方或一方所得的财产，但另有约定或法律另有规定属于个人特有财产的除外。 “所得”，是指对财产所有权的取得，而非对财产必须实际占有。如果婚前已取得某财产所有权(如继承已开始)，即使该财产在婚后才实际占有(如婚后遗产才分割)，该财产仍不属夫妻共同财产。相反，如婚后取得某财产权利，即使婚姻关系终止前未实际占有，该财产也属夫妻共同财产。

　　以上三个特征同时具备，才是夫妻共同财产。

　　(1)范围。依据(婚姻法)第17条第1款的规定，在婚姻关系存续期间所得的下列财产属于共同财产：①工资、奖金。②生产、经营的收益。③知识产权的收益。④因继承或赠与所得的财产。根据2003年12月25日最高人民法院司法解释，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。⑤其他应当归共同所有的财产。

　　根据2003年12月25日最高人民法院司法解释，下列财产属于夫妻共同财产：第一，一方以个人财产投资取得的收益；第二，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；第三，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

　　由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。

　　此外，下列财产也应当归夫妻共同所有：

　　第一，个人财产孽息扣除有关税费以后所剩余的财产，如扣除利息税后的利息，一方所有的母畜生产的幼畜等；

　　第二，对个人财产加以改良后所增加的价值部分，如夫妻双方在婚姻关系存续期间对一方婚前个人房屋进行修缮、装修、重建，该房屋的所有权仍属夫或妻一方，但因修缮、装修、重建而使该房屋增值的，该增值部分可作为夫妻共同财产；

　　第三，夫妻共同所有的动产的添附等；

　　第四，男女双方实际取得或者应当取得的退休金、失业保险金。

　　此外注意：如果双方依法办理了结婚登记等手续，不管当事人是否同居生活，其后所取得的财产一般均认定为夫妻共同财产。

　　(2)夫妻共同财产权的行使。夫妻共同财产的性质是共同共有，因而夫妻对全部共同财产，应不分份额平等地享受权利和承担义务。不能根据夫妻双方收入的有无或高低，来确定其享有共有财产所有权的有无或多少。夫妻双方对于共同财产享有平等的占有、使用、收益、处分的权利。

　　我国<婚姻法)特别规定：夫妻对共同财产有平等的处理权。这一条应当理解为：

　　第一，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

　　第二，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。由此给配偶造成的损失，应由擅自处分财产的配偶一方予以赔偿。

　　夫妻对共同财产平等地享有权利，同时平等地承担义务。夫妻共同生活费用，应以夫妻共同财产负担，若共同财产不足负担时，由夫妻双方以个人财产分担。夫妻为共同生活或为履行扶养、赡养义务等所负债务，为夫妻共同债务，应当以夫妻共同财产清偿，夫妻双方应承担连带责任。

　　(3)夫妻共同财产制的终止。因夫妻一方死亡而终止，也可因离婚或其他原因，如改采用其他夫妻财产制，外国亦可依共同财产制撤销之诉等而终止。夫妻共同财产制终止，意味着夫妻共同财产关系消灭，从而发生夫妻共同财产的分割。因一方死亡而终止夫妻共同财产制时，夫妻共同财产的分割，按我国(继承法)的规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。因离婚而终止夫妻财产制时，夫妻共同财产的分割，参见“离婚”一章中有关部分。

　　2.夫妻个人特有财产制。夫妻一方财产也叫夫妻特有财产，是指夫妻在婚后实行共同财产制时，依据法律的规定或夫妻双方的约定，夫妻保有个人财产所有权的财产。

　　夫妻法定的夫妻特有财产是指夫妻一方婚前个人享有所有权的财产和在婚姻关系存续期间取得的并依法应当归夫妻一方所有的财产。

　　(1)法定夫妻特有财产的范围(依据<婚姻法)第18条的规定)：

　　①夫妻一方所有的婚前财产。是指结婚以前夫妻千方就已经享有所有权的财产。既包括夫妻单独享有所有权的财产。，也包括夫妻一方与他人共同享有所有权的财产；既包括婚前个人劳动所得的财产，也包括通过继承、受赠和其他合法渠道而获得的财产；既包括现金、有价证券，也包括购置的物品等。

　　②因一方身体受到伤害而获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。2003年12月25日最高人民法院司法解释明确规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。

　　③遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产。根据2003年12月25日最高人民法院司法解释，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出次应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

　　④一方专用的生活用品。指婚后以夫妻共同财产购置的供夫或妻个人使用的生活消费品，如衣物、饰物等，不是夫妻双方通用或者共用的生活用品。

　　⑤其他应当归一方所有的财产。是指依照其他有关法律规定而归属于特定行为人本人享有所有权的财产。例如，夫妻一方因参与体育竞赛活动取得优胜而荣获奖杯、奖牌，这类物品记载着优胜者的荣誉权，其财产所有权应当归享有该项荣誉权的夫妻一方。

　　认定夫妻个人特有财产时还要注意：

　　第一<婚姻法)第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续或共同使用、管理而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

　　第二原为夫妻一方的婚前个人财产，在婚姻关系存续期间虽然已经投入婚姻家庭生活之用，但该财产的原物形态仍保持，并未毁损、消耗、灭失的，仍为夫妻一方的个人财产。夫妻一方将婚前个人财产投入婚姻家庭生活之用，并已被消耗完或毁损、灭失的，该方不得主张用夫妻共同财产加以补偿或抵偿。

　　第三婚后购置的贵重首饰，价值较大的图书资料以及摩托车、拖拉机、汽车等生活、生产资料，虽属个人使用，也应视为夫妻共同财产。

　　第四婚后一方取得的但尚未实际获得经济利益的或尚未明确能够获得经济利益的知识产权，属于个人所有。

　　(2)夫妻对特有财产的权利义务：夫妻特有财产是夫妻婚后依法或依约定保留的个人所有财产。故夫妻一方的特有财产；其效力等同于婚前个人财产，夫妻一方可依自己的意愿独立行使占有、使用、收益和处分的权利，不需征得对方同意；同时，对婚姻关系存续期间夫妻一方所负的个人债务及其特有财产所生债务等，均应由其特有财产负担清偿责任。

　　(三)我国现行的约定夫妻财产制。约定财产制是关于法律允许“夫妻”用协议的方式，对夫妻在婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产所有权的归属、管理、使用、收益、处分及债务的清偿、婚姻解除时财产的清算等事项作出约定，排除法定夫妻共同财产制适用的制度。

　　2001年修正后的<婚姻法)第19条较详细地规定了约定的财产范围、约定的方式、约定的内容和约定的对内、对外效力，使约定财产制更便于广大人民接受和运用。

　　我国实行法定财产制与约定财产制相结合的夫妻财产制，法定财产制与约定财产制两者的适用原则是“有约定从约定，无约定从法定”。即约定财产制可排斥法定财产制优先适用，前者具有优先于后者适用的效力。

　　1.约定夫妻财产制的涉产范围。既包括夫或妻一方的婚前个人财产，也包括夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产。

　　2.约定夫妻财产制的方式只能采用局面形式。

　　3.约定夫妻财产制的内容。依据(婚姻法)第19条规定， (1)夫妻可以约定一方或双方的婚前个人财产归夫妻共同所有，或部分共同所有、部分各自所有。(2)夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻双方共同所有，或者归各自所有，或者部分共同所有、部分各自所有。

　　4.约定夫妻财产制的对内效力。对双方当事人均具有约束力。体现在：(1)依法达成的约定夫妻财产制的协议，非经双方同意，任何—方不得擅自修改。(2)约定夫妻财产制的协议，双方均应认真遵守，如约履行。(3)夫妻离婚时，对夫妻共同财产的认定和分割发生争议时，如果有约定夫妻财产制的协议，应当按照协议内容加以处理。

　　5.约定夫妻财产制的对外效力。<婚姻法>第19条第3款特别规定：夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。所谓“第三人知道该约定的”，夫或妻一方对此负有举证责任。

　　在适用约定财产制时应该注意：

　　第一，约定夫妻财产制的约定时间并无法律限制。因此，夫妻可以在结婚以前、登记结婚时或者在婚姻关系存续期间，对婚前个人财产和婚姻关系存续期间所得财产的所有权归属问题进行约定。

　　第二，在订立约定夫妻财产制的协议时，夫妻双方均须具备完全的民事行为能力。否则，协议无效。

　　第三，夫妻关于约定财产制的协议必须反映当事人双方的真实意思。如果一方采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方违背其真实意思而订立约定夫妻财产制协议的，应当认定该协议无效。

　　第四，夫妻双方以规避法律义务或逃避对第三人偿还债务为目的订立的约定夫妻财产制协议，因其内容违法或损害第三人合法权益，应认定其无效。

　　第五，夫妻订立了约定财产制的的协议后，如果要变更或撤销该协议，必须经双方同意方可为之。

　　(四)夫妻间的扶养

　　1、广义的扶养是指一定亲属间的相互供养和扶助的法定义务。我国婚姻法依据亲属的辈分不同，将广义的扶养分为长辈对晚辈的抚养，晚辈对长辈的赡养，配偶之间和兄弟姐妹之间的狭义的扶养三种。

　　依据是否需要扶养义务人付出代价为标准，可以将亲属之间的扶养立法分为两种立法主义：

　　其一，是将扶养分为要求扶养义务人做出较大的自我牺牲的生活保持义务和不要求做出较大的自我牺牲的生活扶助义务两类；

　　其二，是法律未作明文区别的立法主义。我国1980年<婚姻法)和有关的司法解释对于夫妻之间的扶养义务，父母子女之间的抚养、赡养义务，祖孙之间的抚养、赡养义务，兄弟姐妹之间的扶养义务未作出区分。即在立法上采纳第二种立法主义。

　　我国<婚姻法)对扶养采狭义的解释，指夫妻之间和兄弟姐妹之间在生活上相互供养的责任。父母对子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的供养责任，称为抚养。子女对父母、孙子女和外孙子女对祖父母、外祖父母的供养责任，称为赡养。我国<刑法》中的扶养采广义的解释，第261条中的“负有扶养义务而拒绝扶养”，泛指夫妻、父母子女、祖孙、兄弟姐妹间的扶养、抚养和赡养义务。

　　2、我国婚姻法有关夫妻扶养义务的规定

　　(婚姻法)第20条规定：夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。理解时应当注意：

　　第一，夫妻之间的扶养权利和义务，是夫妻身份关系所导致的必然结果。夫妻之间的扶养权利和义务是彼此平等的，任何一方不得只强调自己应享有接受扶养的权利而拒绝承担扶养对方的义务。

　　第二，夫妻之间接受扶养的权利和履行扶养对方的义务是以夫妻合法身份关系的存在为前提条件的，不论婚姻的实际情形如何，无论当事人的感情好坏，这种扶养权利和义务始于婚姻缔结之日，消灭于婚姻终止之时。

　　第三，夫妻之间的扶养义务，其内容包括夫妻之间相互为对方提供经济上的供养和生活上的扶助，以此维系婚姻家庭日常生活的正常进行。

　　第四，夫妻之间的扶养义务，属于民法上的强行性义务，夫妻之间不得以约定形式改变此种法定义务。

　　3、违反夫妻间扶养义务的法律后果

　　当夫妻一方没有固定收入和缺乏生活来源，或者无独立生活能力或生活困难，或因患病、年老等原因需要扶养，另一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有权要求对方承担扶养义务，给付扶养费，以维持其生活所必需。此为夫妻一方采用自力救济的方法实现接受扶养的权利。

　　当夫妻间因履行扶养义务问题发生争议时，需要扶养的一方可以向人民调解组织提出调解申请，也可以向人民法院提起追索扶养费的民事诉讼。这是夫妻一方采用司法救济的方法维护其权利。

　　夫妻一方不履行法定的扶养义务，情节恶劣，后果严重，致使需扶养的一方陷入生活无着的境地，从而构成遗弃罪的，则在承担刑事法律责任时亦不免除其应当继续承担的扶养义务。

　　4、配偶继承权

　　(1)配偶遗产继承权的外国立法例。奴隶社会和封建社会，配偶相互间一般无继承权。当代西方国家有两种不同的立法例：一种是将配偶作为独立顺序法定继承人。另一种是规定配偶不作为独立顺序法定继承人，而作为随从顺序继承人，有权与任何顺序的法定继承人共同参与继承，按法定比例分配遗产。

　　(2)我国的夫妻遗产继承权。我国 <婚姻法)规定：夫妻有相互继承遗产的权利。内容：

　　第一，合法的配偶身份是夫妻遗产继承权的前提。只有婚约的男女之间、姘居的以及非法同居的男女之间、已经离婚的男女之间不享有夫妻遗产继承权。依法被认定为事实婚姻关系的，可以配偶身份继承遗产。已经领取结婚证尚未同居时一方死亡，或是已经提起离婚诉讼未获有效离婚裁决时一方死亡，生存方都可以配偶身份享有遗产继承权。

　　第二，配偶一方死亡，另一方系无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依然享有夫妻遗产继承权。其继承权可由法定代理人代理行使或者征得法定代理人同意后行使。法定代理人代理配偶一方行使继承权，不得损害被代理人的利益，一般不得代理放弃继承权。明显损害继承人利益的代理行为无效。

　　第三，夫妻相互继承遗产时，应先行分割夫妻共同财产和家庭成员共有财产，确定遗产范围，防止侵害生存方和其他家庭成员的合法利益。

　　第四，我国实行限定继承制度，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。超过遗产实际价值的死亡配偶个人债务，生存配偶不必清偿，自愿代为偿还的除外。

　　第五，依照我国<继承法)第10条的规定，夫妻互为第一顺序法定继承人。继承开始后，被继承人有子女、父母的，生存配偶一般应按份额均等原则与他们共同继承；子女先于被继承人死亡的，由其晚辈直系血亲代位继承。没有其他第一顺序法定继承人和代位继承人的，由生存配偶单独继承。

　　第六，<继承法)第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”。其中当然包括缺乏劳动能力又没有生活来源的配偶。最高人民法院<关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见)第37条规定：遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。

　　第七，夫妻一方死亡后，另一方(尤其是妻子一方)不论再婚与否，均有权处分继承的遗产，任何人不得干涉。